最高院法官也自相矛盾！夫妻忠诚协议又陷入新困境
雷莉律师按语
XIAONIAN
《民法典》虽然已经出台一段时间了，但是很多法律学者、律师乃至法官对于《民法典》中适用婚姻家庭争议（及其他争议）的说法莫衷一是，其中忠诚协议就是一例。
我们曾经在【出轨就要“净身出户”，夫妻忠诚协议效力几何】以及【夫妻约定“空床费”，每小时100元，看最高院咋定的！】两篇文章中提及各种各样的忠诚协议，表明各地法院及最高法院都有着不同的解读。总体而言，多数法院普遍认为“忠诚协议”只要不违反公序良俗且具有可执行性，应当认为合法有效，但也不排除个别法院持反对观点。
而近日，最高法院婚姻家事领域的资深法官吴晓芳发表了《<民法典>婚姻家庭编涉及的有关争议问题探析》一文，对忠诚协议的效力问题进行了评述，并认为不宜赋予忠诚协议强制力，否则容易引发道德风险，造成婚姻变质。而有意思的是，这与吴晓芳法官本人此前于2008年发表的另一篇文章中所持有的观点截然相反。可见即便对于同一问题，资深法官也可能因为随着审判实务和社会情况的变化而调整观点。
吴晓芳法官的观点变化
此前的观点：
吴晓芳法官曾经在2008年发表了《如何处理夫妻双方在婚姻关系存续期间签订的涉及财产问题的协议》一文。文章指出：夫妻在婚姻关系存续期间签订的涉及财产问题的协议，经审查不存在欺诈、胁迫的情形，系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的禁止性规定，应当认定为有效。离婚时一方主张按照协议履行的，人民法院应予支持；在不解除婚姻关系同时也没有实行分别财产制的情形下，对该主张不予支持。
而该文章的上述意见也被最高院出版的《民事审判指导与参考（第34辑）》一书中进行援引，可见这一观点在一段时期内得到了最高院多数法官的支持。
最新观点：
近日，吴晓芳法官又发表了《<民法典>婚姻家庭编涉及的有关争议问题探析》一文。而在该篇文章中，吴法官却一改此前的观点，认为对夫妻协议不应赋予强制力。
而对于具体理由，吴晓芳法官阐述到：夫妻之间签订的忠诚协议，应由当事人本着诚信原则自觉自愿履行，不应赋予此类协议强制执行力。如果相关忠诚协议得到法院的支持，当事人为了获取证据，窃听电话、私拆信件以及对个人隐私权更为严重的侵犯情形都可能发生，其负面效应不可低估，夫妻之间的感情纠葛可能演变为刑事犯罪案件。从另一方面考虑，赋予忠诚协议法律强制力的后果之一，就是鼓励当事人在婚前签订一个可以“栓住”对方的忠诚协议，这不仅会加大婚姻成本，而且也会使建立在双方情感和信任基础上的婚姻关系变质。从法律不保护婚约的情况看，当事人双方如果约定，一旦订婚必须结婚，否则违约方要支付若干违约金等等，对如此这般主张，法院一般不会予以支持。同样道理，忠诚协议这种具有强烈感情色彩的身份协议，实质上属于情感、道德范畴，违反忠诚协议一方心甘情愿净身出户或赔偿若干金钱，为自己的出轨行为付出经济上的代价，这种自觉自愿的履行行为固然值得称赞，但是如果一方反悔不愿履行，综合考虑各种利弊因素，不宜赋予忠诚协议强制执行的效力。
相关规定梳理
实践中，对于夫妻忠诚协议的效力问题，确实一直存在较大争议，以至于出现了大量同案不同判的现象。吴晓芳法官在其发表的不同文章之中表达出两种截然相反的观点，也进一步印证了这一问题的复杂性。
就法律规定而言，其实最高人民法院曾经在起草《关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（三）》时曾经尝试解决该问题，原拟定的条款是：“夫妻双方签订有关忠诚协议，一方以另一方违反忠诚协议为由主张按照约定内容履行的，经法院审查没有欺诈、胁迫的情形，应当予以支持。当事人约定的赔偿数额过高的，一方可以请求法院予以适当调整”但由于争议较大未能达成一致意见，而最终被搁置。
在最高院未能出台全国性统一规定的情况下，部分地方法院发布了本地区的指导性意见，我们从中也可窥见司法观点的总体走向。
支持观点：
《深圳市中级人民法院关于审理婚姻家庭纠纷案件的裁判指引》中规定：“一方当事人以另一方当事人违反忠诚协议导致离婚为由请求另一方当事人在离婚时履行其在忠诚协议中所作损害赔偿承诺的，人民法院应予支持，但该忠诚协议约定的损害赔偿数额过高时，人民法院可以适当调整”。
反对观点：
江苏高院在其发布的《家事纠纷案件审理指南（婚姻家庭部分）》中指出：“夫妻忠诚协议是夫妻双方在结婚前后，为保证双方在婚姻关系存续期间不违反夫妻忠诚义务而以书面形式约定违约金或者赔偿金责任的协议。夫妻是否忠诚属于情感道德领域的范畴，夫妻双方订立的忠诚协议应当自觉履行。夫妻一方起诉主张确认忠诚协议的效力或者以夫妻另一方违反忠诚协议为由主张其承担责任的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉。”
折中观点：
《浙江省高级人民法院民一庭关于审理婚姻家庭案件若干问题的解答》规定：“婚姻关系存续期间，夫妻双方订立如一方发生婚外情或实施家庭暴力等行为，离婚时放弃财产的协议，或者一方出具的前述内容的承诺或保证书，是对特定条件成就后离婚时夫妻财产分割的约定，非属《婚姻法》第十九条规定的夫妻财产约定。参照《婚姻法司法解释（三）》第十四条“当事人达成的以登记离婚或者到人民法院协议离婚为条件的财产分割协议，如果双方协议离婚未成，一方在离婚诉讼中反悔的，人民法院应当认定该财产分割协议没有生效，并根据实际情况依法对夫妻共同财产进行分割”的规定，一方在离婚诉讼中反悔的，对此协议、承诺或保证书的效力应不予确认。法院应根据实际情况对财产进行分割。一方存在婚外情、家庭暴力等过错且导致离婚，另一方无过错的，在夫妻共同财产分割时，可综合考虑过错情况等，对无过错方酌情予以照顾，以平衡双方利益。”
律师总结
无论如何，在法律尚未做出统一规定的情况下，司法实践中对婚内忠诚协议的效力这一问题存在较大争议。但就笔者检索到的案例而言，多数法院仍然在一定程度上支持了一方依据忠诚协议要求另一方赔偿的主张，但在赔偿金额方面可能有所调整。这也与最高院此前试图发布的指导意见较为契合。
我们也认为，总体而言，在一定程度认可协议效力的做法更贴近《民法典》意思自治的原则，同时也符合婚姻家事实务要求——“忠诚协议”在实务中千姿百态。即便在否认协议效力的一些参考判例或司法指导文件中，多数法院也会一定程度上考虑到出轨一方的过错，从而在分配财产方面予以考虑，也算是以另一种方式变相支持了坚守忠诚义务一方的诉求。
但也正如吴晓芳法官所说，这些探讨和分析属于个人见解，我们法律同仁也可以仁者见仁、智者见智，欢迎大家来函讨论！
陈立彤 律师
大成上海办公室高级合伙人，国际风险与合规协会副会长，福特公司前亚太区合规总监，中国律师、美国纽约州律师
邮箱：henry.chen@dentons.cn
雷莉 律师
大成成都办公室高级合伙人，大成中国区公司委家族企业治理研究中心主要成员，拥有十年企业财务管理经验，会计师，四川省优秀律师
邮箱：leili@dentons.cn
往期文章：